Il cd. “quinto d’obbligo” deve essere considerato per la determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara?

Nell’ambito dei lavori pubblici, con il termine quinto d’obbligo (o sesto quinto) si fa riferimento alla previsione di legge in forza della quale, nel corso dell’esecuzione di un contratto di appalto, l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire le variazioni apportate dalla stazione appaltante in aumento o in diminuzione, purché esse non superino il quinto (20%) dell’importo complessivo dell’appalto, a fronte del solo pagamento delle maggiori opere eseguite, senza poter sottrarsi a tale obbligo oppure pretendere particolari indennità.

Esso rappresenta, in altri termini, il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come “variante” del predetto contratto originario.

Qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, l’appaltatore potrà pertanto esercitare il legittimo diritto alla risoluzione del contratto; diversamente, qualora le parti siano concordi, dovrà intervenire tra le stesse un successivo accordo per l’esecuzione dei nuovi lavori in variante, da intendersi come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario.

In materia, si è recentemente sollevato il seguente quesito: il cd. “quinto d’obbligo” deve essere considerato per la determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara?

A rispondere, in senso negativo, è il Tar Lombardia, Milano, sez. II, 10 febbraio 2020, n. 284.

Secondo l’art. 35, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto”. A sua volta, il successivo art. 106, comma 12, stabilisce che “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Appare evidente come tale ultima norma definisca il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che costituisce una sopravvenienza, sottraendola, conseguentemente, alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara e nel caso di specie inserite per effetto di scelta discrezionale della stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –, sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione. Tale ricostruzione risulta confermata dal fatto che il “quinto d’obbligo” rientra tra le modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si rivolge.

Il principio che ne consegue è che nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tantomeno l’art. 106, comma 12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza comunitaria.

Redazione Paweb – Federica Marino, 13 marzo 2020.