Un’amministrazione regionale nel 2017 ha indetto una gara pubblica per l’affidamento del servizio di separazione dei rifiuti, caricamento, trasporto, recupero e smaltimento delle macerie nei Comuni interessati da recenti eventi sismici.
La ditta che nella graduatoria definitiva di uno dei lotti, nei quali si articolava la gara, si era classificata al secondo posto, presentava istanza di accesso agli atti della procedura da parte delle concorrenti, motivata dall’esigenza di verificare la congruità delle loro offerte, e su tale istanza la Regione ha dapprima dichiarato differibile l’esercizio del diritto di accesso all’atto dell’aggiudicazione definitiva e, poi, ha negato l’accesso ex lege n. 241 del 1990 ritenendo che all’interno dei documenti giustificativi presentati per la verifica delle anomalie ci fossero elementi coperti da riservatezza.
Da qui il ricorso al TAR nel quale la ditta asseriva l’imprescindibile necessità di acquisire i giustificativi delle offerte presentate dall’aggiudicataria al fine di intraprendere un’azione a tutela dei propri interessi giuridici di partecipante alla procedura selettiva anzidetta.
Nell’impugnativa la ricorrente ha dedotto l’insussistenza delle ragioni sottese al diniego non potendosi configurare, le informazioni contenute negli atti e nella documentazione oggetto dell’istanza di accesso, quale “segreto commerciale” secondo la definizione di cui al decreto legislativo n. 30/2005 (“Codice della proprietà industriale), ovvero meritevoli di tutela.
Il TAR adito, ha preliminarmente ricostruito la normativa applicabile al caso di specie, distinguendo tra normativa generale e normativa speciale.
Sotto il primo profilo la disciplina generale contenuta negli artt. 22 e ss. della L. n. 241 del 1990 prevede che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, disponendo, altresì, che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili…..” ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 tra cui, in particolare, di quelli di cui alla lettera d) del comma 6, a norma del quale, il diritto d’accesso può essere escluso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
In relazione al secondo profilo, la normativa speciale è invece contenuta nelle disposizioni di cui all’art. 53, commi 5 e 6, del D.L.vo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) secondo cui “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), e’ consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Ciò premesso il TAR del Lazio, con sentenza 13 giugno 2018 n. 6614, ha respinto il ricorso.
Il Collegio ha osservato come dal quadro normativo ora riferito è dato, dunque, rilevare come, in termini più generali (art. 24 L. n. 241/1990), l’esigenza di riservatezza delle imprese, in relazione all’interesse commerciale o industriale, sia idonea a giustificare esclusioni o limitazioni del diritto d’accesso, nei casi in cui la medesima esigenza risulti apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione di tali dati, trovando una ulteriore e più calibrata conferma nella disciplina, ex art. 53 del D.L.vo n. 50 del 2016 mediante una espressa eccezione all’ostensione degli atti per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Appare, dunque, evidente come il quadro normativo di riferimento imponga in linea generale, ai sensi della L. n. 241 del 1990, la ricerca di un punto di equilibrio tra diritto di accesso e tutela della riservatezza, introducendo riguardo ad informazioni relative a segreti tecnici e commerciali presenti nell’offerta o, come nel caso di specie, nelle giustificazioni poste a corredo dell’offerta medesima, una peculiare disciplina di cui al succitato art. 53.
Tale disposizione, con tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, per la quale l’accesso può essere esercitato dalla parte interessata a prescindere dalla pendenza o dalla proponibilità di un rimedio giurisdizionale, prescrive, invece, proprio in materia di contratti pubblici, una forma di accesso delineata nel comma 5 dell’art. 53 azionabile anche nelle ipotesi di cui alla lett. a) del medesimo comma “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Da ciò consegue che nei casi in cui l’istanza di accesso riguardi anche “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta od a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, la prevalenza del diritto a conoscere tali atti ed informazioni emerge limitatamente ai casi in cui l’istante ricorra avverso gli atti della procedura di gara o per conseguire il risarcimento dei danni, anche in via autonoma”.
In sostanza, in ragione di un contrapposto diritto alla riservatezza avente ad oggetto segreti tecnici o commerciali, il diritto di accesso ottiene riconoscimento limitatamente a quegli atti o documenti di gara la cui ostensione risulti necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dell’istante.
Orbene, anche con riferimento alla fattispecie esaminata in concreto, il Collegio laziale ha osservato che non può essere consentito l’esercizio del diritto di accesso nei casi in cui il partecipante alla gara abbia dichiarato la sussistenza di esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale ed il richiedente non abbia al contempo dimostrato la concreta (e non solo potenziale) necessità di utilizzare tale documentazione da far valere in un apposito giudizio.
L’impresa controinteressata rispetto alla domanda di accesso ha opposto alla istanza di ostensione degli atti ragioni di tutela commerciale ed industriale essendo nella documentazione richiesta ricomprese informazioni concernenti i rapporti con taluni specifici fornitori, dati sensibili e riservati costituenti il know how aziendale suscettibili, ove conosciuti, di favorire istante in future gare ed arrecare un gravissimo vulnus alle strategie commerciali delle società destinatarie dell’accesso.
In tale prospettiva, decisivo rilievo ha quindi dovuto assumere, nel caso di specie, a fronte di tali motivazioni ostative all’esercizio del diritto di accesso, la previsione di cui all’art. 53, comma 5 che consente l’accesso, finanche ove involga atti di gara contenenti segreti tecnici o commerciali, nei soli casi in cui ciò risulti strumentale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Sta di fatto, però, che la richiedente l’accesso non risultava aver proposto alcuna impugnativa avverso la determinazione regionale di aggiudicazione dei lotti di gara che è, ictu oculi, atto immediatamente lesivo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente, nonostante fosse stato quest’ultima conosciuto. Tale contegno inerte, secondo i giudici romani, dimostra non solo la mancanza di interesse a coltivare l’istanza di accesso ma anche, e soprattutto, il difetto della necessaria allegazione atta a superare la richiesta di impedire l’accesso stesso proveniente dalla controinteressata. Da qui l’affermazione del principio secondo il quale non può essere assentito l’esercizio del diritto di accesso nei casi in cui il partecipante alla gara abbia dichiarato la sussistenza di esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.
Fonte: Mattia Murra, Diritto di accesso su atti di gara contenenti segreti commerciali, su Il Quotidiano della PA.it, http://www.ilquotidianodellapa.it/_contents/news/2018/giugno/1529601405426.html
