Una delle questioni più controverse, nell’ambito dello svolgimento delle gare telematiche, è la ricerca del soggetto al quale imputare l’errore che abbia inficiato la procedura di gara: anomalia del sistema informatico o errore dell’operatore economico?
Premessa
L’informatizzazione voluta dal legislatore europeo – e recepita da quello nazionale – ha apportato sicuramente un vantaggio in termini di celerità, efficienza e trasparenza nell’affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; di contro, la gestione informatizzata della procedura di gara ha evidenziato alcune criticità del sistema.
Gli operatori economici, infatti, hanno nel tempo lamentato difficoltà a concorrere alla gara per problemi di caricamento dell’offerta sulla piattaforma, attribuendone la causa al malfunzionamento della stessa o al blocco del sistema. Per colmare tale lacuna, il legislatore è intervenuto con la previsione contenuta all’art. 79, comma 5-quater del Codice dei Contratti pubblici, come modificato dal correttivo appalti (D.Lgs. 56/2017), con la quale è stata regolamentata proprio l’ipotesi di possibili malfunzionamenti delle piattaforme telematiche, fino a prevedere “la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
D’altro canto, però, le stazioni appaltanti hanno più volte attribuito al concorrente la responsabilità del mancato caricamento dell’offerta, supportati da una giurisprudenza maggioritaria che richiede, in capo al concorrente, una particolare “diligenza nella trasmissione degli atti di gara” e che gli addossa l’onere della prova del malfunzionamento invocato.
La sentenza n. 1877/2018 del TAR Calabria
Nella ricerca del soggetto al quale imputare l’errore che abbia inficiato la gara telematica, si inserisce la sentenza n. 1877 del 5 novembre 2018 del T.A.R. Calabria.
Nel caso di specie, il sistema informatico aveva impedito ad un concorrente la definizione della procedura di inoltro/invio dell’offerta già acquisita e, conseguentemente, la formalizzazione della propria partecipazione alla gara.
Dagli atti di causa è emerso, tuttavia, che il rifiuto del sistema non è dipeso dal malfunzionamento della piattaforma informatica, ma piuttosto dall’operato del concorrente che ha selezionato il tasto “SALVA” anziché “AVANTI”; operazione che gli ha definitivamente impedito di completare l’inoltro dell’offerta economica già caricata sul sistema, comportando anche una regressione della procedura alla fase iniziale di scarico del file.
Né il concorrente può invocare, a sua difesa, la complessità della procedura, perché essa non richiedeva la cognizione di particolari competenze informatiche; perdipiù, affermano i giudici, la diligente e tempestiva consultazione dei manuali di utilizzo della piattaforma, indicati nel disciplinare di gara, oltre all’eventuale ausilio dell’Help Desk, avrebbero consentito al concorrente di evitare errori.
Ciò detto, l’omessa trasmissione dell’offerta è imputabile all’errore dell’operatore economico ed è conseguentemente legittimo il diniego oppostogli dalla stazione appaltante di rimessione in termini per la presentazione dell’offerta.
La decisione della stazione appaltante, infatti, non appare lesiva del principio della par condicio competitorum poiché, solo a fronte di un malfunzionamento o di una anomalia della piattaforma, si può invocare l’operatività del comma 5-ter, dell’art. 79, richiamato in premessa.
Fonte: Redazione Paweb – Federica Marino, 22/11/2018.
