Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 7752/2019 ha rilevato come gli enti locali non possono affidare in house servizi pubblici a società da essi partecipate quando queste abbiano un fatturato di gruppo in maggior parte derivante dai servizi commerciali gestiti da società controllate, in quanto non sussiste il requisito dell’attività prevalente.
Sulla base di questi presupposti è stato previsto l’annullamento di un affidamento di servizi ambientali effettuato da un Comune nei confronti di una società pluripartecipata da amministrazioni locali.
Tra i requisiti che consentono l’affidamento diretto a una società controllata, l’articolo 5 del Dlgs 50/2016 richiede che oltre l’80 per cento delle attività della società stessa sia effettuata nello svolgimento dei compiti a essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice: l’attività deve quindi derivare dagli affidamenti in house effettuati dagli enti soci.
Nel caso esaminato il Comune aveva affidato un servizio di gestione dei rifiuti a una società da esso partecipata, la stessa però è a sua volta a capo di un gruppo nell’ambito del quale opera una società controllata che ha un fatturato in gran parte derivante dalla vendita di energia e gas.
Il Consiglio di Stato ha anzitutto valutato il rapporto di controllo sussistente tra la società affidataria in house e la sua partecipata.
Il secondo aspetto significativo in questo quadro è il fatturato della società controllata molto superiore a quello della società controllante, in un rapporto di 15 a 1. Come se questo non bastasse è stato rilevato come il fatturato risulti in maniera prevalente da servizi di vendita energia e gas; attività qualificabili come attività commerciali.
Sulla base di questi elementi, l’analisi del rispetto del limite quantitativo in relazione al requisito dell’attività prevalente (richiesto dall’articolo 5, comma 1, lettera b), del Dlgs 50/2016) conduce a un esito negativo, in quanto per stabilire l’operatività della società a partecipazione pubblica occorre avere riguardo ai settori economici in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo secondo l’articolo 2359 del codice civile. Pertanto, il raggiungimento dell’80% previsto dal codice dei contratti pubblici va apprezzato con riferimento al fatturato realizzato dall’intero gruppo societario.
L’immediata conseguenza è l’annullamento dell’affidamento in house, non potendosi in tal caso far valere i rimedi previsti dal comma 5 dell’articolo 16 del Dlgs 175/2016.
Fonte: Alberto Barbiero, Niente in house se nel fatturato prevalgono i servizi commerciali, l Sole 24 Ore – Quotidiano Enti Locali & PA, 15 novembre 2019.
