La nuova normativa per concessioni e Partenariato Pubblico Privato

Le Amministrazioni sempre più spesso decidono di ricorrere allo strumento della concessione e del partenariato come forme contrattuali per via di molteplici benefici. Le forme contrattuali della concessione e del partenariato forniscono ottimi risultati in termini tecnici, permettendo una pianificazione economica finanziaria che ribalta sull’operatore economico il rischio.

Vediamo in questo articolo come la concessione e il partenariato vengono regolamentati dal nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36).

Cosa sono le concessioni comunali?

In Italia, la concessione è un provvedimento amministrativo discrezionale mediante il quale una pubblica amministrazione conferisce ad un soggetto unico (pubblico o privato) o ad una pluralità limitata di soggetti la facoltà di esercitare un’attività riservata ai pubblici poteri. Nello specifico, il codice dei contratti pubblici definisce la concessione come un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni/enti aggiudicatori, avente come oggetto la gestione di servizi, per cui il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire gli stessi, oggetto del contratto. La remunerazione, quindi, è strettamente collegata allo svolgimento dei servizi, permettendo all’operatore economico di generare guadagno dall’applicazione di costi e tariffe direttamente all’utenza. L’Amministrazione, in virtù di questa possibile potenzialità di guadagno, risulta essere meno stringente sulla specifica tecnica, lasciando in capo all’operatore economico il rischio derivante dalla gestione del servizio.

Come si configura il rischio operativo nelle concessioni?

Il rischio operativo in una concessione viene identificato nel lato della domanda e dell’offerta. Nello specifico, si parla di rischio associato alla domanda di lavori e servizi che sono oggetto del contratto, mentre per rischio dell’offerta, si intende il rischio associato ai servizi forniti, alla quantità e alla qualità concordate in fase di scrittura contrattuale. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo nel caso in cui non venga garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione di lavori o servizi, in condizioni operative normali. Questo accade perché l’operatore economico, muovendosi sul mercato libero, può incorrere in fluttuazioni dello stesso (rischio d’impresa). Il rischio operativo, quindi, deriva da fattori eccezionali, non prevedibili e non imputabili alle parti. Deve essere valorizzato in termini economici all’interno della matrice dei rischi ed è necessario per la quantificazione dell’operazione economica.

Principi del Partenariato Pubblico Privato

I contratti di Partenariato Pubblico Privato, meglio conosciuti con l’abbreviazione “PPP”, vengono definiti nel vecchio codice dei contratti (D.lgs 50/2016) con la seguente dicitura:

il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore

Sembrerebbe che, a giudicare dalla definizione, il partenariato si allinei quasi del tutto con i principi fondamentali della concessione e dell’allocazione del rischio.

Le principali tipologie di Partenariato Pubblico Privato sono così riepilogabili:

• Finanza di progetto;
• Locazione (leasing) finanziario;
• Contratto di disponibilità;
• tutti gli altri contratti stipulati dalla P.A. con operatori economici privati che aderiscono alla disciplina del Libro IV del D.lgs 36/2023 e che posseggano i contenuti di cui all’art. 174, comma 1.

Differenze tra il vecchio e il nuovo codice dei contratti pubblici

Come anticipato nel paragrafo precedente, le definizioni che identificano i contratti di concessione e di Partenariato Pubblico Privato sono similari per forma e applicazione. La principale separazione tra le tipologie contrattuali dipende direttamente dalla normativa vigente. Analizziamo i principi in entrambi i codici: vecchio e nuovo.

D.lgs 50/2016

Precedentemente, concessione e Partenariato Pubblico Privato, erano trattate in diverse “parti” del codice (concessione nella “parte III” e Partenariato Pubblico Privato nella “parte IV”), utilizzando definizioni molto simili l’una all’altra e facilmente confondibili. Si riportano le definizioni qui di seguito.

1) Concessione di lavori

… un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere

2) Concessione di servizi

… un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi

3) Partenariato pubblico privato

… il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica…

D.lgs 36/2023

Il nuovo codice dei contratti pubblici riunisce tutta la materia in una parte unica, infatti, le definizioni vengono tutte riepilogate nel “libro IV”.

Viene fornita la seguente definizione che identifica i contratti Partenariato Pubblico Privato nell’articolo 174:

Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

1. tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
2. la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
3. alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
4. il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.

L’aggregazione delle due forme viene esplicitata poco dopo, citando il comma 3 del medesimo articolo:

Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela…

Conclusioni

Le disposizioni sopra discusse, quindi, rientrano in un meccanismo di semplificazione che il nuovo codice presenta attraverso una migliore schematizzazione e razionalizzazione della materia dei contratti pubblici, andando ad aggregare la normativa dove possibile. L’eliminazione della ridondanza tra la definizione delle due tipologie contrattuali ricade proprio in queste azioni di semplificazione della normativa, permettendo un’applicazione puntuale migliore della tipologia contrattuale.